法律漏洞在法律方法上的救济措施可以是类推适用,但在法律中无法找到最相类似的条文时,则只能通过法律发现或法律续造等方法来救济,这时,民间法为法官发现法律、并用来救济法律之不足和漏洞,提供了最便捷的条件和规范依据。
因为这种观点忽视了这一点,即我们在此影射的前现代时期的人类经济活动只是当代人类行为的微不足道的一小部分,它不具备我们今天的经济活动的危险潜能,后者可以生态灭绝(der okologische Holocaust)的形式毁灭人类的生存根基,至少也可以通过气候恶化使大规模的土地贫瘠沙化。{53}即第27条第1款规定,个人罪责是刑事可罚性的条件(la responsabilith penale P personale)。
(1)这方面我举的第一个例子是,由于拒绝承认一些必然的免责事由及吸收普通法领域涉及罪责问题的举证责任倒置规则,全球性刑法对罪责原则不够重视,这是对欧洲大陆法律思想的践踏,在欧洲大陆法律中,罪责原则或者像在德国那样由宪法默示规定,{52}或者像在意大利那样为宪法所明确保障。这令Trfffterer编著出版的《罗马规约标准评注》的51位作者大为震惊,他们在长达1295页的评注中对美国拒绝同意建立国际刑事法院的立场含糊其辞,而另一方面却提到基里巴斯(Kiribati,太平洋中部的岛国—译者注)和汤加(Tonga)在签署罗马规约方面的权限并认为指出这一点是相当重要的。关于 2002年6月28日《干细胞法》(Stammzellengesetz, BGBl. Ⅰ2277)参见Gehrlein, NJW 2002,3680; Raasch, KJ 2002, 286 ff.。我也毋须去研究,根据经济学规律,麻醉品战争在多大程度上恰恰催生了该战争随后要打击的所谓有组织犯罪并加速了它的扩展。{16}Bonβ in Voigt(脚注4) 53 ff;考虑到人类子孙后代的利益而提倡对这种活动进行限制的观点,参见Jonas Das Prinzip Verantwortung ( 1979) 189 ff. ; Schunemann in Schunemann/Muller/Philipps( Hrsg.)Das Menschenbild im weltweiten Wandel der Grundrechte (2002) 11 ff.。
Teubnerin Teubner(脚注9) 3,5。另外一方面,关于是否可对严格的分析性刑法教义学在国际层面进行简化的问题,参见Vogel GA 2002, 524 einerseits, Schunemann FS Roxin (2001) 4 ff.。自70年代未恢复法学研究以来的30年时间里,我们会发现中国法学学者的情况是:多有所论之观点,而少有持论之方法,更不存在各家的方法论。
我们不能满足于现状,陶醉在30年的成果之中,应当看到现状与法学研究与教育在未来的理想发展的目标要求是不相称的。比如历史学背后显然没有一个历史职业,农林学背后的农民或农业专家也不构成一个职业。有句格言说老路是安全的路(拉丁文为Via antiqua via est tuta.英文为Theoldway is the safe way)就是指这个意思。但是作为法学内部成员,我们不能不冷静地反思我国的法学学术,反思我国的法律教育。
这也是符合我们的政府与社会呼吁多年的能力教育或素质教育之精神的。法学有职业作为背景,而其他学科很少有这样的特点。
专业语言是同业对话的基础和前提。可是,华夏法学之林,远看一派人多势众的景象,近看是不少人花拳秀腿的热闹,细看是看家本领基本功的缺乏。直到很晚,人们对法学的专业性仍然没有足够的认识。其中的技术人员就是职业法律人,其中的技术就是规范分析方法,也就是我前面所谓的法学基本功。
甚至英美法系的法学也离不开规范实证法学,还有日本甚至我国台湾地区的法学家也都遵循规范实证法学的路径来进行法律分析和法律教育。法学兴衰总与国家兴衰成正比,而文学艺术等学科却可能在国运衰败的情况下而发达起来。他曾有这样的名言:图书馆是教授和学生的应有的必要场所,……它对我们,就像大学所有的实验室之于化学和物理学者一样,就像自然历史博物馆之于动物学者一样,就像所有的植物园之于植物学者一样。从1977至1979年的三届法科毕业生来看,成才情况呈现整体效果,当时中国只有少数几所大学招收法科专业学生。
高中生在高考中通过背诵取得高分立即进法学院学习大人的学问,又缺乏通识教育的基础,尚未形成成熟的世界观、社会观和人生观。[14] 正如拉伦茨所强调的,法学是作为规范科学的法学,他把法学定义为以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学……它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则。
第七,法学是大人的学问。 一、规范注释法学的源起 法学在最初产生的时候,首先登上历史舞台的就是注释法学。
苏力的学术贡献不可低估,在青年学生中产生广泛而普遍的影响,甚至也一定程度上促进了中国社会科学的知识增长,但是苏力所作的研究在整体上是属于法社会学的。某种意义上说,法学教育应当改称为法律训练。它几乎是当代法典法系的主流法学的代名词,德国法学家几乎都是规范实证的法学家,他们的著作也基本上踏着教义式的脚步遵循规范的法律学方法进行法律分析。这些学生都是老三届,入学当时的年龄大都是二十以上,他们多数人有过工作经历,思想成熟,社会经验丰富。[33]作为人文社会科学的一种,法学是最古老的人文社会科学,又是最直接接触世俗事务的人文社会科学。研究是一回事,它可以多元化,况且中国法学队伍人数众多,不怕法学生态形不成多元化格局。
[32](德)科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,页233。在立法准备工作上,拉伦茨认为规范法学有三方面的任务:第一,将待决之务当作法律问题清楚地显现出来,并指出因此将产生的牵连情事。
[18]参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版。法学中有相当一部分的主题,原本就具有大众性,专业槽比较低,所以法学就成了人人可参与的热门学问。
如果再延伸开去,我们还解决了另一个问题一有人说法理学者或法哲学者应当懂一门部门法,这是为什么?这是因为没有对实在法作规范分析就无法真正地去研究法理学。所以我主张中国法学的发展方向,应当允许多元化的学术生态之下,尽快正本清源,确立主流的法学研究与法科教育,这样才能完成中国法学向成熟转型。
苏力把社科法学作了细致的区分,他说,强调人文传统的社科法学比较关注大写的真(Truth),强调社会科学的社科法学比较关注小写的真(truths)。规范法学为法学研究提供了基础性工作,这表现为,对法律概念的归纳形成法学范畴。从注释法学的早期就出现了借助于苏格拉底的方法论,这是一种经院哲学的方法论。事实上案例教学法在美国也不是全部方法,我们不能迷信它。
我们应该在法律教育的过程中去强调、处理好对法科生的品德教育,特别是职业伦理教育。(英)哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,页246注释之[4]。
科克爵士在卡尔文案件中说:法官是说话的法律。在美国,大法官马歇尔重述了这番话,他把法官说成只是法律的代言人,不能随意行事。
目前,中国法学的转型期已经到来,不抓住这个转折时期,其发展前景将令人堪忧,所以中国法学向何处去问题的提出是适时的。所以我主张把法学教育改称为法律教育或法科教育。
此外,法学学者还会注意到,无论实在法抑或社会中的法,都需要从道德或更高的层面来审视,人类最伟大之处在于反思自己以及自己的劳动成果,所以法律还常常被从道德角度进行反思,这就产生了第三个对象——作为价值存在的应然法或自然法。将法律规范作为基点,可打破将法律视为专受制于历史与民族的法观念,而于此限度内,其贡献甚大。[21]从规范法学的向度来理解,法学就是一种职业知识体系与职业能力教程,它所具有的实践意义在于:[22]首先,规范分析能为法律适用提供科学严谨的概念体系与专业语言。第三,大量实例告诉我们,有几个人是在大学四年里就成为杰出的人才的呢?真正的成长是在大学毕业之后的社会实践中。
那时的考试就是靠背诵,靠记忆力。兰代尔的进路完全不同,在他的合同法课堂中,他要求学生只阅读原始的资料即案件,并描述他们各自的结论。
第二,规范分析是法律适用的方法之一。12世纪初期出现在波伦尼亚大学的注释法学派(Glossatoren),由当时任教于此的法学家Imerius(1055—1130)创立,该学派以经院哲学的方法论从事罗马法典的注释工作。
价值法学这个向度虽然凌驾于实在法之上高瞻远瞩地进行价值评判,但是难免是主观评价而难以成为认识或真理的问题。它基本上解决了职业型教育与通识型教育在中国教育体制下的冲突。
发布评论